不过,考虑到中国刑事司法的体制和现实,排除规则实施比较困难,如排除范围规定较宽,实施起来将更为困难,规则制定者突出防范刑讯逼供的重心,而且是在刑事诉讼法中确立排除规则的初始阶段,这种以 “痛苦规则” 限缩刑事诉讼法规定的排除范围的做法,也不宜过于苛责 。无论学理上可以如何争议,一旦司法解释规范确立,实务界与学界应当重点考虑的,就是其理解与实施 。由于非法口供的司法解释仍有相当的理解与解释空间,而且解释规范以外的法律与实践问题也需做出回应,作为学者,希望实务界能够在现规范的 “所指” 与 “能指” 范围内,对司法解释规范作出不离解释原意同时符合立法精神和司法实践的理解,为此提出一些分析意见 。首先是 “痛苦规则” 适用的具体对象与范围 。
根据司法解释确立的 “痛苦规则” ,在实践中,主要有三种情况属于非法证据排除的对象:
一是采取肉刑或不让睡眠、 长期保持特定姿势、 饥渴、 寒冷以及长时间浸泡在污秽物中等变相肉刑手段,使嫌疑人在精神和肉体上剧烈疼痛和痛苦,迫使其违背意愿供述的 。这一点在解释上较为清楚,实务界理解上的分歧也不大,实践中的主要问题在于把握程度 。不应过严把握,将一些主要属于精神压制而非肉体折磨的手段作为刑讯逼供 。如偶尔采取的拳打脚踢,意在精神压制而并非使其疼痛、 痛苦,一般不应当作为刑讯逼供;也不能把握标准过于宽松,如将某些因个人耐受力较弱,实已达到剧烈疼痛和痛苦程度的非法取供行为不纳入排除范围 。这里存在一个疼痛和痛苦的“剧烈性” 判定标准问题 。操作中,即要考虑一般人的耐受程度即一般标准,更要注重特定环境情形中个体的不同耐受性而产生的特殊标准 。个体差异性标准,应当是主要判定标准,同时可以适当参照普通人的一般耐受标准 。例如,
一般情况下,女士的疼痛耐受力较差,而男士较强,但也因人而异,应当注意这种个体差异 。关于联合国有关公约的权威性著述称 :“肉体或精神的痛苦是否能被定位‘剧烈的’ ,还取决于受害者的主观感受 。这一定性只能在每一特定的案件中,通过仔细地平衡考虑各种情况,包括受害者自身对疼痛的忍受能力,才能得到确认 。”欧洲人权法院判例认为,对不人道待遇(广义的酷刑)是否存在,应考虑的相关因素包括:有关待遇的持续时间;它的肉体或精神效果;以及受害者的性别、 年龄和健康状况等等 。
基于无罪推定、 有利被告原则,同时鉴于肉刑与变相肉刑反人道主义的野蛮性,对于那些介于二者之间,可上可下的违法取证行为,应当尽量判定为非法而适用证据排除规则 。
二是采取其他残忍、 不人道、 有辱人格的方法,使嫌疑人在肉体或精神上剧烈疼痛或痛苦,迫使其违背意愿供述的 。这主要是指多种方法同时或先后使用,产生叠加效应,使嫌疑人在肉体或精神上剧烈疼痛和痛苦,而被迫认罪并供述的 。因为根据联合国反酷刑公约,使用任何方法达到使受刑人精神上和肉体上剧烈疼痛和痛苦的程度即为 “酷刑” ,而根据联合国大会 1975 年《反酷刑宣言》 ,酷刑是残忍、 不人道、 有辱人格的待遇或惩罚的一种“加重形式”。其他残忍、 不人道、 有辱人格的方法,达不到酷刑的严重程度,否则即为酷刑 。然而,肉体折磨以及其他残忍、 不人道、 有辱人格的多种行为叠加,即可产生酷刑效果 。如某职务犯罪案件,辩护方称被告受到“寒冷逼供” 、 “饥饿逼供” 、 “亲情逼供” 、 “传染病逼供” ,以及 “拳打脚踢 ” 、 “不让睡觉” 等 。虽然这些行为,每一种都没有达到刑讯逼供的程度,但全部违法行为叠加产生的累积性作用,即可产生刑讯逼供的同样效果 。如果对这些非法行为查证属实或不能排除其可能性,那么由此获得的口供应当排除 。
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