把握上述三要件的关系,应当注意:其一,除肉刑或变相肉刑外的其他非法方法,不是一切不规范的审讯方法,而是限于与肉刑或者变相肉刑相当的非法方法,即这些方法必须达到“使被告人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦” 的程度 。而这一程度要求,正是联合国反酷刑公约就酷刑所作的解释 。对此,最高检察院刑事诉讼规则第 65 条的解释更为直接:其他非法方法,是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供相当而迫使其违背意愿供述的方法 。可见,非法取供的认定,不论其采用何种方法,关键在于具有使嫌疑人、 被告人剧烈的疼痛和痛苦的效应 。
其二,供述的自愿性虽列为认定要件,但其认定前提仍然是,使嫌疑人肉体上或精神上剧烈疼痛或痛苦 。刑讯(酷刑)是为了逼供,由此获得口供当然是 “违背意愿” 的 。如果没有采用达到剧烈疼痛或痛苦程度的方法,即使非自愿供述,也不能界定为“非法证据”。可见,供述自愿性依附于酷刑方法 。因此,在司法实践的规范适用上并无独立判断意义,从而缺乏实际功用 。这与国外将自白任意性即有罪供述的自愿性作为排除非法口供的标准有重要区别 。形成这种区别的一个原因,是作为口供排除规则基础的权利规则是否确立 。自白任意性规则,以嫌疑人的沉默权为基础,凡是侵犯或实质上侵犯沉默权获得的口供属于非自愿口供而不能作为定案依据 。而我国刑事诉讼法虽然已经确立了“不得强迫自证其罪” 的一般法律原则,但并无具体实施规范,反而仍然保留了 “犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答” 的规定 。对这条规定如何理解,以及该规定与不强迫自证其罪的原则是否存在冲突,刑诉法修改后一直有不同的看法 。但新刑事诉讼法在保留上述“如实回答” 的规范之后,还保留规定,与本案无关的问题,嫌疑人有 “拒绝回答的权利”。依此逻辑,与案件有关的问题,嫌疑人应不享有拒绝回答的权利 。因此,称我国目前确立了沉默权,即使是所谓“默示的沉默权” ,也是易受质疑的,而且在实践中因有碍于打击犯罪也会受到抵制 。可见,在这样的规范背景中,自白任意性,难以作为判定是否非法口供的独立标准或主要标准 。
以上分析说明,嫌疑人 “在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦” 的标准,才是判定口供非法并予排除的关键,而方法要件与意志要件都依附于这一涉及人体感受的主观要件 。而这一标准,也正是联合国反酷刑公约对 “酷刑” 所设定的判断标准 。因此,相对于国外排除非法口供是以供述的任意性(自愿性)为中心建立排除规则,即 “自白任意性规则” ,我国排除非法口供的证据规则,可以概括称为 “痛苦规则” ,或 “酷刑规则”。
二 、 “痛苦规则” 的理解和适用
“自白任意性规则” 与 “痛苦规则” 是不同的非法口供排除规则 。前者是以当事人的意志自由为基础,以自白的任意性即自愿性为中心进行评判;后者则是以当事人对于痛苦的耐受性为基础,以侵权的严重性为中心进行评判 。前者强调的是 “内心自由” 的“内在标准” ,后者重视的是形成痛苦源的肉刑、变相肉刑等方法的应用,即 “外部的标准”。比较而言 ,“痛苦规则” 的可操作性较强 。因为外在标准比较容易辨识 。而内在标准,即自由意志的妨碍较难判断 。刑事审讯必然带有一定的对抗性与谋略性,被告认罪及做出供述通常都有不情愿甚至被迫的因素 。这种被迫性与自白任意性之间的关系如何把握,界限如何划分,常常是司法实践中的难题 。在操作上,通常也需诸如是否采用了人身强制、 言语胁迫等外部标准来作辨识 。但自白任意性规则的合理性在于,一方面,它体现了尊重人权,即尊重涉案公民与外界沟通的选择权而不是将其作为客体予以强迫的人道主义原则和法治精神;另一方面,它因固守人的 “意志内核” ,更能反映现代刑事司法制度中非法口供的本质和核心,因而比较能够适应排除不同性质、 不同形式非法口供的需要 。例如采用威胁、 引诱、 欺骗,以及除刑讯逼供外的其他残忍、 不人道、 有辱人格的方法,迫使、 诱使被告人违背意愿进行供述,只要达到一定程度,都可以将其判定为违背“自白任意性规则” 而予以排除 。而 “痛苦规则” 存在适用面较窄的局限性,即仅限于酷刑,而将其他违法、 侵权甚至可能导致虚假供述的非法方法排除于口供排除规则之外 。鉴于刑事诉讼法第 50 条列举了威胁、 引诱、 欺骗等非法方法为法律严禁的取证方法,而 “痛苦规则” 则将口供排除限定于 “刑讯逼供” 以及 “等同于刑讯逼供” 的方法,即酷刑方法,实际上限缩了刑事诉讼法规定的非法口供排除的范围 。这种限缩性解释的主要原因应当是,重点防范刑讯逼供,避免非法证据界定范围扩大对打击犯罪不利 。然而,司法解释限缩立法规范,存在合法性质疑;而非法口供范围界定过窄,给司法实践带来操作上的难题,存在合理性质疑 。
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